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抵押时应注意哪些问题
发布时间:2012-12-05 来源: 浏览数:4494
 

 抵押是指债务人或第三人向债权人提供一定的财产(但不转移占有),作为债务人履行债务的担保;当债务人不履行债务时,债权人有权依法处分该抵押物,并就处分抵押财产的所得优先受偿。
   
设立抵押担保时,应注意如下几方面问题:

   
一是设立抵押权形式要规范。实际生活中,有人认为只要将抵押物交给抵押权人,抵押关系即告成立,这种认识是不正确的。担保法第十八条规定:抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。也就是说,以抵押为民间借贷的担保形式时,除抵押关系人必须有真实的意思表示外,还必须由借贷合同中的借款人或第三人与出借方签订抵押担保的书面合同,在抵押合同中约定相关抵押条款,明确各方当事人的权利和义务。

   
二是设立抵押的程序要合法。由于抵押这种担保形式不转移抵押物的占有形式,为保证交易安全,防止抵押物占有人重复登记生效制度,抵押合同自登记之日起生效。否则,抵押无效。因此,抵押物登记是担保法实施后抵押担保生效的前提条件。担保法对登记的部门、登记的程序作了明确规定。

   
三是注意审查抵押物的权属情况。作为担保的抵押物,必须是权属状况清楚,不存在显性或隐性的纠纷。不能将权属他人或他人享有共有权的房产,在未经产权人或共有人同意情况下作为抵押物来为借贷合同作担保。

四是注意抵押权的实现方式。在实践的民间借贷纠纷案件中,一些债权将抵押和扣押混为一谈,在不经法定程序的情况下,私自采取强制手段,将债务人的财产进行扣押,以实现自己的债权,这是一种非法扣押他人财产的行为。

   
《担保法》第五十三条规定:债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

   
因此,正确的抵押权实现方式应该是:当债务人履约期满不履行的,先由债权人与债务人协商,按约定的折价将抵押物充抵债务。协商不成,债权人可以直接向人民法院起诉,由人民法院拍卖、变卖抵押物,以实现债权。在拍卖中,抵押权人可以竞拍人的身份参与竞拍,而不是以抵押权人的身份享有优先购买权。同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得价款按下列规定清偿:首先,抵押合同已登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。如果抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

值得注意的是,按照城市房地产管理办法的规定,房地产抵押权的实现,只能采取拍卖的形式,而不能以变卖、折价方式获取房地产的价款。这是因为房地产是对人们生活有着重要作用,对人们的经济利益产生重要影响的不动产,为了最大限度地实现房地产价值,通过对外拍卖,以最高的价额出售,既维护了抵押人的经济利益,充分发挥抵押物充抵债务的作用,使抵押权人的债权得以及时全面地实现,又能体现公平原则,使纠纷的解决不留后患。

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